스물세 석 48화 — 제84장 이유 둘

둘 — 세 문장

이 세 줄은 1969년 판례집에 실린 보충 의견이다.

붙인 사람은 대심원 재판관 가와이 노부오다. 그는 1971년에 정년으로 물러났고 그 뒤 이 사건에 관하여 쓴 글이 없다.

판결은 그 이름을 적지 않았다. 종전 재판례에 붙은 의견이라고만 적었다.

이름을 적지 않는 것은 잘못이 아니다. 판결이 인용하는 것은 문장이지 사람이 아니다.

이름은 해설의 각주에 있다. 마흔한 번 각주다. 열 자 남짓이다.

같은 각주에 한 줄이 더 있다. 이 의견은 상고 이유서 제4점에 인용되어 있다는 것이다.

세 줄이 판결에 들어간 경로가 그 한 줄이다. 재판소가 판례집을 뒤져서 찾은 것이 아니라 상고인이 서면에 옮겨 적어 낸 것이다.

옮겨 적은 서면은 1984년 육월에 냈다. 옮겨 적은 사람은 그 세 줄을 열여섯 해 동안 사무소 서가 셋째 칸에 두고 있었다.

조사관보가 물었다. — 각주에 몰년을 넣는가.

조사관이 답했다. — 넣지 않는다.

— 살아 있는지 없는지가 읽는 사람에게 다르지 않은가.

— 다르다. 다만 해설은 판결을 푸는 글이고 사람을 적는 글이 아니다.

— 그러면 이 문장을 쓴 사람은 어디에 남는가.

— 1969년 판례집에 남는다.

— 그 판례집을 이 세 줄 때문에 펴는 사람이 있겠는가.

— 이제는 있을 것이다.

십육 년 동안 아무도 인용하지 않은 세 문장이 판례를 바꾸는 자리에 놓였다. 그 자리에 이름은 놓이지 않았다.

셋 — 반대 셋

열다섯 재판관 가운데 셋이 다수의견에 따르지 않았다.

셋의 이유가 각각 다르다. 판례집은 셋을 이어서 싣고 해설 제5절은 셋을 갈라 놓는다.

재판관	무엇에 반대하는가	결론
미즈노 쇼조	심사권을 인정할 헌법상 근거	상고 기각
다카기 아쓰시	위법을 선언하고 무효로 하지 않는 것	선거 무효
오카노 신지	이유 제3항이 수를 적은 것	주문에는 찬성

앞의 둘은 반대의견이고 셋째는 의견이다. 반대의견은 주문에 반대하는 것이고 의견은 주문에는 따르되 이유를 달리하는 것이다.

셋을 한 묶음으로 세면 셋이고, 주문으로 세면 둘이다.

신문은 셋으로 세었다. 열둘 대 셋이라고 적은 기사가 그날 저녁판에 났다.

판례집은 둘로 세지도 셋으로 세지도 않는다. 이름을 순서대로 적고 각자 쓴 것을 그대로 싣는다.

미즈노 쇼조는 1968년 결정이 옳았다고 쓴다. 헌법이 주지 않은 권한을 재판소가 스스로 만들 수는 없다는 것이다.

다카기 아쓰시는 반대쪽에서 다수의견을 친다. 위법이라고 하면서 무효로 하지 않으면 주문이 이유를 배반한다는 것이다.

그는 한 줄을 더 적었다. 무효의 불편을 이유로 위법을 그대로 두면 오래된 위법일수록 안전해진다는 것이다.

오래될수록 고치는 비용이 커지고, 비용이 커질수록 고치지 않을 이유가 커진다.

그러므로 이 법리는 늦게 다툰 사람에게 불리하고, 늦게 다투게 만든 쪽에는 유리하다.

해설은 이 대목에 각주를 붙이지 않았다.

오카노 신지는 결론에 반대하지 않는다. 그가 반대하는 것은 제3항에 수가 적힌 것이다.

— 다수의견은 근거가 법률에 명시되지 아니한 경우의 한계를 일 대 삼으로 적었다.

— 나는 이 사건의 결론에 반대하지 아니한다. 다만 수를 적는 데 반대한다.

— 수를 적으면 그 수가 지켜졌는지만 다투게 된다.

— 무엇이 옳은 배분인지는 그 뒤로 묻지 않게 된다.

— 옳은 배분을 정하는 것은 국회이고, 국회가 정하지 아니한 것을 본원이 수로 대신할 수는 없다.

— 본원이 수를 적는 순간 그 수는 본원의 것이 아니라 다음에 그것을 인용하는 자의 것이 된다.

그는 재판소가 국회의 자리에 들어가는 것을 걱정했다.

넷 — 반대의 방향

해설 제6절의 표제는 남은 문제다. 한 쪽 반이다.

거기 적힌 것은 둘이다.

첫째는 제3항의 조건이다.

조건은 열 자다. 배분의 근거가 법률에 명시되지 아니한 경우다.

해설은 이렇게 적는다. 이 조건은 다수의견이 판단의 범위를 좁히려고 붙인 것으로 보인다. 다만 조건을 붙이면 조건에 걸리지 않는 경우가 함께 생긴다. 근거가 법률에 명시된 경우에 어느 값까지 허용되는지는 본판결이 정하지 아니하였다.

— 본판결은 근거 없는 배분의 한계를 정하였다.

— 근거 있는 배분의 한계는 정하지 아니하였다.

— 후자에 관하여는 다음 사건을 기다릴 수밖에 없다.

오카노 신지는 수를 적으면 그 수가 지켜졌는지만 다투게 된다고 썼다.

그는 그 수가 국회를 묶을 것으로 보았다. 재판소가 정한 값에 국회가 맞추게 되고, 맞추는 일이 곧 정치가 되는 것을 걱정했다.

실제로 일어난 것은 그것이 아니다. 국회는 그 수에 맞추지 않았다. 그 수를 넘어도 되는 자리로 걸어 들어갔다.

문은 조건에 있다. 근거가 법률에 명시되지 아니한 경우에 일 대 삼이 한계라면, 근거를 법률에 적으면 그 한계가 걸리지 않는다.

그러므로 국회가 할 일은 배분을 고치는 것이 아니라 배분의 근거를 적는 것이다.

적는 순간 그 값은 판결이 재는 값이 아니라 법률이 정한 값이 된다.

법률이 정한 값은 법률을 고쳐야 바뀐다. 판결이 잰 값은 다음 소송에서 다시 재어진다.

그러므로 근거를 적는 일은 배분을 여는 일이 아니라 닫는 일이다.

그가 걱정한 것은 재판소가 국회를 묶는 것이었다. 일어난 것은 국회가 재판소의 수를 받아 자물쇠로 쓴 일이다.

둘째로 적힌 것이 비교의 단위다.

본판결이 잰 것은 구와 구다. 조선 제3구와 내지 최소구다. 그 비가 일 대 칠점사다.

땅과 땅으로 재면 값이 달라진다. 1945년에 조선은 이천오백십이만에 스물세 석이었고 내지는 칠천사백사십삼만에 사백육십육 석이었다. 한 석에 백구만과 십육만이다. 그 비가 일 대 육점팔이다.

이 값은 새로 계산한 것이 아니다. 1960년에 중의원 조사국이 같은 방식으로 재었고, 그때 나온 값이 육점구다. 1980년 자료집 표에는 팔점칠로 적혀 있다.

사십 년 동안 이 수를 센 것은 조선 쪽이다. 세어서 소장에 붙였고, 붙인 것이 서증 여덟 통이다.

해설은 그 값을 한 줄로 적고 판단을 붙이지 않는다.

본건에서 상고인이 낸 서증에 그 계산이 있었으나 판결 이유는 구 단위의 비만을 채용하였다고 적을 뿐이다.

— 어느 단위로 재는가는 본판결이 정하지 아니하였다.

— 정하지 아니한 것은 다투어진 바 없기 때문이다.

— 다투어지지 아니한 것은 이유에 오르지 아니한다.

적힌 수는 다투어지고 적히지 않은 수는 없어진다.

제6절의 마지막 줄은 물음이 아니라 평서다.

남은 문제는 다음 사건을 기다린다는 한 줄이다.

그 줄에는 각주가 붙어 있지 않다.

해설집이 서점에 나온 것은 1986년 삼월이다. 판결이 난 지 여덟 달 뒤다.

그때 국회에는 이미 특별위원회가 있었다. 위원회에 배포된 것은 판결 등본과 이 해설집이고, 배포 목록에 제6절만 따로 표시된 자리는 없다.

『제국 헌정사』 문부성 검정 고등학교용 1986년 개정판 제19장
1985년 8월 검정 신청본 조판. 1986년 4월 사용 개시.
제18장 「전후 헌정의 성숙」은 1979년판을 그대로 둔다. 제19장을 새로 넣는다.
제19장 제3절의 소제목은 「사십 년 만의 시정」이고 두 쪽이다.
본문 — 「최고재판소는 의원 일인당 인구의 최대 최소 비율이 일 대 삼을 넘지 않을 것을 기준으로 제시하였다.」
이 문장에 각주는 없다.

새로 짠 활자는 두 쪽이고, 그 두 쪽에 「상한」이라는 말은 없다.

하나 — 두 쪽

제18장은 손대지 않았다. 여섯 해 전에 짠 그대로다.

그 장은 1976년 내지 판결을 「사법의 성숙」으로 적었다. 성숙한 사법이 선거구 사이에서 일 대 오를 위법이라고 했다는 대목이다.

제19장은 이 판결을 「시정」으로 적는다.

여섯 해 사이에 같은 교과서가 같은 종류의 판결을 두 번 적었다. 앞의 것은 재판소가 자란 이야기이고 뒤의 것은 배분이 고쳐진 이야기다.

두 장 사이에 조선이라는 말이 몇 번 나오는지는 제18장 쪽이 적다. 그 장에 조선은 나오지 않는다.

두 쪽 가운데 주문에 쓴 줄은 셋이다. 이유에 쓴 줄은 하나다. 제3항이다.

제6항은 적히지 않는다. 위법인데 무효가 아닌 까닭이 이 두 쪽에 없다.

조선 선출 의원 스물세 명이 없어지면 시정 입법을 그들 없이 하게 된다는 대목도 없다.

편수관이 물었다. — 제6항을 넣지 않는 까닭이 무엇인가.

집필자가 답했다. — 두 쪽이다.

— 두 쪽에 못 들어가는가.

— 넣으면 설명이 붙는다. 왜 위법인데 무효가 아닌지를 적어야 한다.

— 적으면 되지 않는가.

— 적으면 학생이 묻는다. 물으면 답이 길어진다.

— 그러면 무엇을 적는가.

— 시정되었다는 것을 적는다.

— 아직 시정되지 아니하였다.

— 판결이 났으므로 시정될 것이다.

— 그것은 앞일이다.

— 교과서는 앞일도 적는다. 다만 앞일이라고 적지 않는다.

교과서는 주문 넉 줄 가운데 셋을 적고 이유 일곱 항 가운데 하나를 적었다.

둘 — 기준(基準)

판결 제3항의 문장은 이렇게 되어 있다. 배분의 근거가 법률에 명시되지 아니한 경우, 그 비율이 일 대 삼을 넘을 때 합리성을 잃는 것으로 본다.

앞의 열 자가 조건이다.

교과서 본문에서 그 열 자는 빠졌다. 남은 것은 일 대 삼을 넘지 않을 것을 기준으로 제시하였다는 한 줄이다.