스물세 석 47화 — 제83장 주문(主文)

하나 — 낭독(朗讀)

제1항이 문을 열고 제2항이 그 문의 폭을 정한다.

폭을 정하는 말은 하나다. 국회가 정당하게 고려할 수 있는 다른 정책 목적이다.

무엇이 정당한 목적인지는 이 항에 적혀 있지 않다.

적히지 않은 것은 빠뜨린 것이 아니다. 적으면 목록이 되고, 목록이 되면 목록에 없는 것은 못 쓰게 된다.

판결은 목록을 만들지 않았다. 만들지 않은 자리에 무엇이 들어오는지는 이 판결이 정하지 않는다.

둘 — 셋째 항

제3항이 수를 적는다.

— 그 조화의 한계는 의원 일인당 인구의 최대 최소 비율에 있다.

— 배분의 근거가 법률에 명시되지 아니한 경우, 그 비율이 일 대 삼을 넘을 때 합리성을 잃는 것으로 본다.

여든 해 동안 재판소가 정수에 관하여 수를 적은 일이 없다. 이 두 줄이 처음이다.

원고가 물은 것이 근거였다. 판결이 답한 것도 근거다. 다만 답한 방식이 다르다.

원고는 근거를 적으라고 구했다. 판결은 근거가 적혀 있지 않을 때의 한계를 정했다.

일 대 삼이라는 수가 어디서 왔는지는 이유에 적혀 있지 않다.

내지 사건에서 위법이라고 한 값이 일 대 사점구구다. 합헌이라고 한 값 가운데 가장 큰 것이 일 대 삼 언저리다. 그 사이에서 잘랐다는 것이 뒤에 나온 해설의 설명이고, 판결 자체는 아무 말도 하지 않는다.

수를 적으면서 그 수의 근거를 적지 않은 것이 이 판결의 제3항이다.

두 줄 가운데 앞의 열 자가 조건이다. 배분의 근거가 법률에 명시되지 아니한 경우다.

조건이 붙은 문장은 조건이 없는 경우를 함께 만든다. 근거가 명시된 경우다.

그 경우에 한계가 얼마인지는 판결에 없다.

우형선이 물었다. — 저 앞의 열 자는 무엇을 하는 자인가.

강순영이 답했다. — 우리 사건을 이기게 하는 자다.

— 우리 사건은 근거가 없는 사건이다.

— 그렇다. 그러므로 저 조건에 딱 들어맞는다.

— 근거가 있는 사건은 어떻게 되는가.

— 이 판결에 없다.

없으면 다음에 정한다. 누가 정하는지를 그날 두 사람은 말하지 않았다.

말하지 않은 까닭은 몰라서가 아니다. 국회다. 다만 그것을 그 자리에서 소리 내어 말하면 오늘 이긴 것이 무엇인지가 흔들린다.

판결은 상한을 정하지 않았다. 근거가 없을 때의 상한을 정했다.

셋 — 본건과 기간

제4항이 이 사건의 수를 적는다.

— 본건 선거 당시 조선 제3구와 내지 최소구의 비율은 일 대 칠점사다.

— 법률에는 배분의 근거가 없다. 명백히 합리성을 잃었다.

조선 제3구의 의원 일인당 인구는 이백구십만이다. 내지에서 가장 적은 구는 삼십구만 이천이다.

제3구가 인구 최다구가 된 것은 1945년 4월이다. 내무성 지방국이 열세 구를 그으면서 경성과 경기를 한 구에 넣었다.

그때 그 구를 최다구로 만든 것은 획정이었고, 사십 년 뒤 그 획정이 판결 제4항의 분자가 되었다.

항	판결이 적은 수	무엇의 비
제3항	1대 3	근거가 법률에 없을 때의 한계
제4항	1대 7.4	조선 제3구와 내지 최소구
제5항	40년	시정되지 아니한 기간

이 표에 조선 전체를 잰 수는 없다.

판결이 비교한 것은 구와 구다. 땅과 땅을 비교한 수는 이 사건의 서증 여덟 통에 들어 있었고 이유에는 옮겨지지 않았다.

제5항이 기간이다.

— 위 상태는 1945년 이래 시정된 바 없다.

— 사십 년은 합리적 기간이 아니다.

합리적 기간이라는 말은 이 판결이 만든 말이 아니다. 1976년 내지 사건에서 나온 말이다.

그 사건에서는 팔 년이 문제였고 팔 년은 합리적 기간을 넘었다고 판단되었다.

여기서는 사십 년이다. 사십 년이 합리적 기간이 아니라는 데는 열다섯 재판관 가운데 반대가 없었다.

사십 년이 길다는 것은 다투어지지 않았다. 다투어진 것은 그 사십 년을 무엇으로 재는가였다.

넷 — 여섯째 항

제6항이 효력이다. 이 항이 이 판결에서 가장 길다.

— 그러나 본건 선거를 무효로 하면 조선 선출 의원 스물세 명 전원이 자격을 잃는다.

— 그리고 시정을 위한 입법이 조선 선출 의원 없이 이루어진다.

— 이는 헌법이 기대하는 바에 반한다.

— 따라서 위법을 선언하되 무효로 하지 아니한다.

이 법리의 이름은 사정판결이다. 처분이 위법하더라도 취소하면 공익에 더 해로울 때 취소하지 않고 위법만 선언한다.

강순영은 아홉 해 전에 이것이 자기 소송의 열쇠이자 자물쇠라는 것을 알았다.

열쇠인 까닭은 재판소가 무효를 겁내지 않아도 되기 때문이다. 무효로 하지 않아도 되므로 위법이라고 말할 수 있다.

이 판결이 그 법리를 쓰지 않았다면 결론은 둘 중 하나였다. 선거를 무효로 하거나, 위법이라고 하지 않거나다.

앞의 두 소송에서 재판소가 고른 것은 뒤엣것이다. 위법이라고 하면 무효로 해야 하므로 위법이라고 하지 않았다.

사정판결은 그 매듭을 끊는다. 끊으면서 무엇을 남기는지가 다음 줄이다.

자물쇠인 까닭은 그다음 줄에 있다.

무효로 하면 조선 의원 스물세 명이 없어진다. 그러므로 무효로 하지 않는다.

스물세 석이 적다는 것이 이 소송의 청구 원인이었다. 그 스물세 석이 이 소송의 선거를 살린 이유가 되었다.

우형선이 물었다. — 이긴 것인가.

강순영이 답했다. — 주문 둘째 줄은 이긴 것이다.

— 셋째 줄은.

— 진 것이다.

— 어느 쪽이 큰가.

— 오늘은 둘째 줄이 크다.

— 내일은.

— 내일도 클 것이다.

— 십 년 뒤는.

— 모른다. 나는 여섯째 항이 무섭다.

— 왜인가.

— 저 항은 스물세 석이 있어서 선거를 살렸다고 적었다.

— 그것이 왜 무서운가.

— 다음에 누가 이 구의 선거를 다투면 저 항이 먼저 나온다.

없어서 위법이라고 한 자리를 있어서 살렸다.

다섯 — 일곱째 항

제7항은 한 줄이다.

— 국회는 본 판결의 취지에 따라 조속히 시정하여야 한다.

조속히라는 말에는 날짜가 없다.

판결이 날짜를 적을 수 없는 것은 아니다. 적지 않은 것이다. 적으면 국회의 자리에 들어가는 것이 되고, 들어가면 제2항이 무너진다.

그러므로 제7항은 제2항의 값이다.

이 판결에서 국회에 대고 한 말은 이 한 줄뿐이다. 나머지 여섯 항은 재판소가 자기 자리를 정하는 말이다.

한 줄에 날짜가 없다는 것을 이날 법정에서 지적한 사람은 없다. 선고에는 발언이 없다. 듣는 자리다.

폐정은 열한 시 오십일 분이다.

법정을 나오면 복도 끝에 게시판이 있다. 그날 선고된 사건이 사건 번호와 함께 붙는다.

붙은 종이에는 주문이 적히지 않는다. 사건 번호와 선고라는 두 글자만 적힌다.

이겼는지 졌는지는 그 종이로 알 수 없다. 판결 등본을 신청해야 알 수 있고, 신청은 그날 오후부터 받는다.

우형선이 등본을 신청한 것은 그날 오후 두 시다. 신청서의 통수란에 그는 두 통이라고 적었다.

한 통은 사무소에 두는 것이고, 한 통은 누구에게 보낼 것인지 그날은 적지 않았다.

최고재판소 조사관 「제3차 의석 재배분 판결 해설」
『최고재판소 판례해설 민사편』 1985년도. 1986년 3월 간행. 담당 조사관 집필. 서른한 쪽.
제1절 사안의 개요. 제2절 종전의 판례. 제3절 심사권. 제4절 본판결의 판단. 제5절 반대의견 및 의견. 제6절 남은 문제.
제3절이 아홉 쪽이고 제6절이 한 쪽 반이다.
표제 아래에 관례의 한 줄이 붙어 있다 — 본 해설은 집필자의 개인적 견해이며 재판소의 견해가 아니다.
조선어 번역은 『조선 선출 의원 사십오 년 자료집』 제6권 수록

판결 이유 요지 일곱 항에 들어가지 않은 것이 하나 있다.

하나 — 심사권(審査權)

판결 이유의 요지는 일곱 항이고 전문은 마흔여섯 쪽이다. 요지에 없는 것이 심사권이다.

해설은 앞의 다섯 절에 판결이 정한 것을 적고, 정하지 아니한 것은 제6절에 적는다. 심사권은 제3절에 있다.

요지에 넣지 않은 까닭은 그것이 이 사건의 결론을 이루는 판단이 아니라 결론에 이르기 위한 앞자리이기 때문이다. 앞자리에 있는 것은 요지에 잘 오르지 않는다.

헌법 제57조는 사법권을 재판소가 행한다고 적고, 그 앞에 넉 자를 붙였다. 법률에 의하여다.

1889년 이래 그 넉 자는 한 방향으로만 읽혔다. 법률에 의하여 재판하는 자는 그 법률을 재판할 수 없다는 것이다.

1968년 결정이 그것을 스물두 줄로 적었다. 그때까지 여든 해 동안 그 이유는 하나였다.

이 판결이 난 해까지 세면 아흔여섯 해다.

이유가 하나뿐인 것이 무너지는 방식은 여럿이 무너지는 방식과 다르다.

여럿이면 하나를 치워도 남는다. 하나면 그 하나를 치우는 순간 아무것도 남지 않는다.

판결이 그 하나를 치우는 데 쓴 것은 세 줄이다.

치우는 방식은 부정이 아니라 구별이다. 넉 자를 틀렸다고 하지 않고, 넉 자가 무엇을 금하고 무엇을 금하지 않는지를 갈랐다.

법률에 의하여 재판한다는 것은 법률을 재판의 자로 삼는다는 뜻이고, 그 자가 헌법에 맞는지를 보는 것은 자를 쓰는 일에 들어간다는 것이다.

해설은 이 갈라내기를 아홉 쪽에 걸쳐 푼다. 판결에서는 세 줄이다.

아흔여섯 해가 걸린 것을 치우는 데 쓴 문장은 세 줄이었고, 그 세 줄은 이 재판소가 쓴 것이 아니었다.

둘 — 세 문장

판결 이유 제3절은 종전 재판례에 붙은 의견을 인용한다.

— 본원에 법률을 심사할 권한이 없다는 것과, 심사되어야 할 것이 없다는 것은 같은 말이 아니다.

— 권한은 헌법이 정하고, 심사되어야 할 것은 사실이 정한다.

— 권한이 없는 동안에도 그것은 없어지지 않고 그 자리에 남아 있다.